“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”是傳銷犯罪區(qū)別于直銷經(jīng)營的核心，也是傳銷犯罪的首要特征。商品、服務(wù)具有真實性和價值性是傳銷犯罪常見的除罪事由。本文第一部分將介紹商品、服務(wù)具有真實性和價值性為何可以阻卻組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的成立，第二、三部分將從實質(zhì)屬性和規(guī)范屬性兩方面來確定商品及其真實性，力圖能夠為傳銷犯罪認定及辯護提供有益的智識資源。

 

　　關(guān)鍵詞：傳銷犯罪 以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名 真實商品

 

 

　　《刑法》第225條之一規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，對于該犯罪，刑法明確了傳銷活動的特征，其中首要特征是“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”。

　　本文認為此處的“以……為名”，應(yīng)當(dāng)理解為假借存在商品、服務(wù)的名義，經(jīng)由反對解釋我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：如果類傳銷行為是存在真實商品、服務(wù)的經(jīng)營活動，則不能認定為傳銷犯罪，這是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。那么我們應(yīng)當(dāng)如何認識“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”及其諸要素呢？下文將從“以……為名”的規(guī)范解讀與如何認定商品真實性兩個視角入手認識該構(gòu)成要件。

 

　　一、“以……為名”的規(guī)范解讀

　　“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”是傳銷犯罪的首要特征，也是傳銷犯罪有別于直銷的顯著特點。傳銷犯罪脫胎于直銷經(jīng)營，直銷模式的優(yōu)勢在于提升產(chǎn)品銷售效率，減少商品存量和增加經(jīng)濟效益，真實有效、價格合理的商品是直銷模式經(jīng)濟效益價值的基礎(chǔ)，也是直銷為法律容許的前提。

　　傳銷作為異化的直銷，屬于是買櫝還珠式的經(jīng)營模式，習(xí)得了直銷的層級發(fā)展獎勵，但是脫離了直銷模式的“商品和服務(wù)基礎(chǔ)”，最終演化為“經(jīng)濟邪教”。

　　早在1994年的《關(guān)于制止多層次傳銷活動中違法行為的通告》中即指出：近年來，以多層次傳銷方式推銷商品的活動在我國不斷出現(xiàn)，某些不法分子利用其欺騙消費者、牟取暴利，他們有的鼓吹不勞而獲，引誘參加者上當(dāng)受騙；有的抬高價格，蓄意盤剝消費者；有的以推銷優(yōu)良產(chǎn)品為名，而行推銷假冒偽劣商品之實。

　　可以看出此處的商品是假冒偽劣型商品，因為商品、服務(wù)并非是傳銷組織維系和發(fā)展的基礎(chǔ)，而是一種“暗度陳倉”的工具。雖然現(xiàn)行有效的刑事規(guī)范以及相關(guān)司法解釋并未對“推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”做出明確解釋，但是通過比較刑法“唯二”的另一處“以原料利用為名，進口不能用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的”可知，此處以原料利用為名的遮蓋的是進口不能用作原料的廢料的行為，那么本罪中“以……為名”則理應(yīng)理解為不存在商品、服務(wù)或者僅以商品、服務(wù)作為幌子。

　　將不存在真實商品、服務(wù)的觀點是認定“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”的表現(xiàn)形式之一也與司法裁判保持了一致。

　　比如【2016】蘇0311刑初×號刑事判決書中指出：“……（某“虛擬貨幣”幣）并無購買商品或者服務(wù)的功能，其價格也是涉案公司內(nèi)部自行設(shè)定，并非交易撮合，因此不具有貨幣屬性，也不具有價值以及不符合虛擬貨幣的特質(zhì)，僅僅是一種轉(zhuǎn)讓標(biāo)記符號和計算返利的工具，不具有銷售商品的特征及本質(zhì)，不具有價值和使用價值，不具有商品屬性……”這里明確指明了涉案的“商品”不具有商品的特征及本質(zhì)，屬于“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”，并最終認定了被告人杜某、陳某等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

　　綜上所述，本文認為“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”應(yīng)當(dāng)具體解讀為：1.無商品、服務(wù)的經(jīng)營模式，或者2.存在虛假的商品或服務(wù)模式，而存在真實商品或服務(wù)的經(jīng)營模式則應(yīng)當(dāng)排除。

 

　　二、“商品、服務(wù)”的應(yīng)當(dāng)符合商品實質(zhì)特征

　　傳銷犯罪中不存在商品、服務(wù)的模式并不難認定，常常令人困惑的是，如何區(qū)分虛假的商品和真實的商品。而無論是討論虛假的商品、服務(wù)還是真實的商品、服務(wù)，我們都應(yīng)當(dāng)對商品、服務(wù)存在先行的理解。

　　我國現(xiàn)行法律并未對“商品、服務(wù)”的概念和范圍進行定義。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條的規(guī)定，“產(chǎn)品”指的是經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品，但建筑工程不屬于此處所稱的“產(chǎn)品”。

　　為保證產(chǎn)品質(zhì)量，對產(chǎn)品實施有效監(jiān)管，我國相繼發(fā)布了包括《標(biāo)準化實施條例》、《類似商品和服務(wù)項目區(qū)分表》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》在內(nèi)的規(guī)范文件，但均未對商品、服務(wù)的概念進行明確。

　　在缺乏明確規(guī)范的指引時，本文傾向于以是否具有商品實質(zhì)為標(biāo)準來判斷待判物品是否屬于商品或服務(wù)。

　　所謂的商品實質(zhì)標(biāo)準就是說商品是用以交換，滿足人們某類需要的勞動產(chǎn)品（包括服務(wù)）。按照馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的觀點，商品的基礎(chǔ)是私人產(chǎn)品，僅當(dāng)這些私人產(chǎn)品是出于為社會消費目的而生產(chǎn)時，才可被視為商品，這種私人產(chǎn)品通過交換進入社會消費環(huán)境。

　　使用價值（由具體勞動決定）與價值（由抽象勞動決定）是商品的兩種基本屬性，也是判斷是否具有商品屬性的充分必要條件。同時，使用價值又是價值的基礎(chǔ)，如果一件物品不具有使用價值，也就不存在價值，也不能成為商品。

　　簡言之，當(dāng)我們在判斷一件物品是否具有商品屬性時，更多的是從判斷是否具有使用價值開始。一般而言，這一層次的判斷都會得出肯定的結(jié)論，因為哪怕是自然界極少存在缺乏適用價值的物品。

　　完成第一階段的評價后，自然進入第二階段的審視——是否具有交換價值。具有使用價值的物品，進入交換領(lǐng)域便會具有交換價值，具體會表現(xiàn)為一種使用價值與另一種使用價值相互交換的數(shù)量關(guān)系或比例。

　　簡要而言，判斷一件物品是否具有商品屬性可從兩個維度判斷：（一）包含使用價值，對人或社會具有正向作用；（二）須進入交換環(huán)境進行交換，具有交換價值。當(dāng)然這一判斷標(biāo)準還內(nèi)含了物品需是勞動產(chǎn)品的前提——人類活動的加功。

　　我們按照這一標(biāo)準來評價上文提到的虛擬幣就會發(fā)現(xiàn)：

　　首先，這種虛擬幣脫離于真實商品經(jīng)營，不會產(chǎn)生社會經(jīng)濟價值增益，只是涉案公司騙取財物的工具，不產(chǎn)生任何積極正向的意義或價值，因此不具有使用價值。

　　其次，該種“虛擬幣”盡管可以在加入網(wǎng)站會員時獲得，也可以在會員和公司之間以及會員之間自由交易，也可以向涉案公司兌換成真實的資金，但是這種交換不具有普適性，進行交換的對象局限于會員或公司，不具有外部性，因而其不具有交換價值。

　　無論是真實商品還是虛假商品都應(yīng)該在形式上滿足商品的性質(zhì)，如果不滿足商品的性質(zhì)，則無需討論商品的真實與否，無論是虛假的商品還是真實的商品都應(yīng)當(dāng)滿足使用價值和流通價值。

 

　　三、真實商品應(yīng)當(dāng)滿足規(guī)范性

　　在刑法語境下，判斷一種商品是否具有商品屬性、價值或使用價值，不能僅僅依賴實質(zhì)標(biāo)準，還要具有規(guī)范的標(biāo)準，這也是法秩序統(tǒng)一性的體現(xiàn)。

　　規(guī)范性標(biāo)準即是依據(jù)是否各類行政許可證明來判斷商品和服務(wù)的市場準入資格以及真實性程度。商品的生產(chǎn)涉及到知識產(chǎn)權(quán)申請和多種行政審批程序（如工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證），就眾多行政許可中的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可而言，國務(wù)院于 2005 年 7 月 9 日專門頒布了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》（以下簡稱《2005 工業(yè)品生產(chǎn)許可條例》），并相繼頒布了與之配套的《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄》。

　　根據(jù)《2005 工業(yè)品生產(chǎn)許可條例》第九條的規(guī)定，企業(yè)取得生產(chǎn)許可證需滿足嚴格的條件，包括營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)技術(shù)、檢驗檢疫條件、品控制度、行業(yè)標(biāo)準等。公眾可以通過公開渠道在內(nèi)的多種信息渠道來獲取該類與商品相關(guān)的信息，以確證商品的可靠程度。

　　一件商品或許具有價值或使用價值，但并不意味著其已經(jīng)獲得生產(chǎn)和銷售的相關(guān)規(guī)范的認可。一方面，這是因為商品的使用價值是商品的天然屬性，價值也可能表現(xiàn)為個別定價。另一方面，相關(guān)規(guī)范的存在反映了社會大眾對于其使用價值、價值的認可，是商品具有流通性的保證。

 

　　四、結(jié)語

　　存在真實商品銷售是傳銷犯罪重要的除罪事由，這是對“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”這一特征的否定，進而否定了犯罪構(gòu)成體系的完滿。如何理解“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”是基礎(chǔ)，而如何認定商品及其真實性則是更為核心的問題，本文認為在堅持“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”屬于無商品、服務(wù)或者是虛假商品服務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)通過商品的實質(zhì)屬性和規(guī)范屬性來辨別出真實商品。但是通過“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”的剖析解讀，我們可以得知，真實性僅是證成不構(gòu)成傳銷犯罪的必要條件，而不是充分要件。要想在通過商品屬性來否定傳銷犯罪，則還要從“價值性”入手，對此，敬請期待最新文章的推出。