私募股權(quán)融資是當(dāng)前解決我國中小企業(yè)融資問題的最好選擇之一，但是我國至今尚無界定合法私募與非法集資的明確法律依據(jù)。私募股權(quán)投資基金是指以非公開發(fā)行的方式向具有特定資格的特定投資者募集設(shè)立的主要從事未上市股權(quán)投資的一種集合理財(cái)方式。

　　其組織形式可以采用合伙制、公司制或契約制。私募股權(quán)投資基金具有封閉式存續(xù)期，一般為5年至10年。在封閉期內(nèi)，投資者不能隨意抽回出資，以滿足集合理財(cái)投資運(yùn)作的要求。

　　非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

　　現(xiàn)行規(guī)定對非法集資的認(rèn)定一般考慮以下四個(gè)因素：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)；承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息或投資回報(bào)；向社會(huì)不特定對象即社會(huì)公眾籌集資金；以合法形式掩蓋其非法集資的目的。認(rèn)定非法集資應(yīng)同時(shí)具備以下兩個(gè)要素：

 

　　1、具有集資性質(zhì)。考察資金提供者參與集資行為是正當(dāng)?shù)耐顿Y活動(dòng)，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項(xiàng)是否是投資活動(dòng)。關(guān)于投資性質(zhì)的確定，可主要看以下三點(diǎn)：

 

　　①資金提供者是否以獲取收益為目的；

 

　　②其投入的資金與他人資金是否混同；

 

　　③其收入是否主要來自于他人的努力。

 

　　2、募集資金方式具有公眾性。關(guān)于公開募集資金的標(biāo)準(zhǔn)，可參照我國證券法和國務(wù)院辦公廳的相關(guān)規(guī)定來判斷。以公開方式向不特定對象或超過200人的特定對象募集資金，都會(huì)構(gòu)成公開募集而涉及公眾性。采用廣告、公開勸誘等任何公開方式募集資金都會(huì)導(dǎo)致募集資金方式的公眾性，公開轉(zhuǎn)售以及轉(zhuǎn)售后投資者人數(shù)超過200人也會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成公開募集資金。關(guān)于集資對象的特定性，司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不甚明確。

 

　　可從以下六個(gè)方面分析剖析合法私募與非法集資的判別標(biāo)準(zhǔn)：

　　1、募集資金的對象是否特定。私募股權(quán)投資基金投資者必須為特定對象，必須限定于成熟的投資者，即投資者具有投資所需的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，具備判斷風(fēng)險(xiǎn)的能力，能夠自我保護(hù)，不需要通過證券法的注冊制度或?qū)徟�制度來予以保護(hù)。非法集資則是通過正常融資渠道之外的其他方式向社會(huì)公眾籌集資金，其募集資金的對象是社會(huì)公眾，且對募資對象有無風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和風(fēng)險(xiǎn)承受能力以及自我保護(hù)能力根本不作區(qū)分。

 

　　2、募集資金的方式是否公開。私募發(fā)行的資金募集必須以非公開方式發(fā)行，不允許發(fā)行人或其代表通過任何的廣告、媒體或其他公開宣傳的方式進(jìn)行推銷、宣傳。如果通過上述禁止的宣傳方式向社會(huì)公眾募集資金，或聘請名人代言、舉辦各種針對公眾的大型體驗(yàn)活動(dòng)等方式，都會(huì)被認(rèn)定為非法集資。“不公開宣傳”與“針對特定對象募集基金”規(guī)則，對于判別私募行為的合法性具有重要意義。

 

　　3、募集對象的人數(shù)是否受到限制。利用私募發(fā)行方式募集資金，其募集對象即投資者的人數(shù)上限受到嚴(yán)格的限制。對非法集資行為進(jìn)行刑事責(zé)任界定時(shí)，相關(guān)司法解釋則對集資人數(shù)的下限作出了規(guī)定。

 

　　4、投資信息是否向投資者披露。私募發(fā)行過程中要求私募發(fā)行人向潛在的投資者充分披露相關(guān)信息，但無需向社會(huì)公眾進(jìn)行披露。但非法集資者一般不會(huì)向集資對象提供任何投資所需的信息。

 

　　5、投資載體的形式是否具有法律依據(jù)。私募融資需要一定的法律載體，一般私募股權(quán)投資基金可采用公司制、有限合伙制或契約制的組織形式。而非法集資為了逃避法律的監(jiān)管，其融資載體表現(xiàn)多樣化。

 

　　6、投資收益是否固定、風(fēng)險(xiǎn)是否揭示。私募股權(quán)投資存在經(jīng)營、技術(shù)等各種風(fēng)險(xiǎn)，投資者必須承擔(dān)其投資可能損失的風(fēng)險(xiǎn)。基金發(fā)起人在私募股權(quán)投資基金募集過程中不得承諾任何形式的固定收益。但是非法集資屬于投資者獲得固定本息，資金管理者獲取剩余利潤的行為。建議通過立法進(jìn)一步明確兩者的界限，尤其是通過私募立法合理界定合法私募的發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)，避免有合理需求的直接融資行為淪為須承擔(dān)嚴(yán)厲刑事責(zé)任的非法集資行為。