1月16日，太平洋直購網案第一辯護律師陳有西在北京組織召開了太平洋直購網被指控為傳銷案件的法律性質研討會。多名專家、學者發表了自己的意見、看法。以下就是本次會議的會議紀要。

　　[陳有西按]今天發表1月16日在北京召開的江西南昌太平洋直購網被指控為傳銷案件的法律性質研討會紀要。這個領域的跨學科實例研討，有一定的前瞻性和代表性，好多觀點都是第一次講，并形成文字。既可以作為司法機關辦案實務中參考，還可以引發這一領域的學術研究和《電子商務法》起草的實際樣本案例。所有專家的意見，都已經過本人審閱同意。 

　　參加論證會專家極其觀點如下：

　　我先說一點。前不久也參加過類似的討論會，當然不是網上的，也有點類似，恐怕現在對于到底是直銷、還是傳銷？隨著網上購物增加，出現越來越多分歧，我覺得直銷是法律允許的，傳銷是法律禁止的。這兩個區別我不是這方面的專家，好多是這方面的專家的意見，我覺得很重要的一個認識。我談幾個區別點。

　　第一個，有沒有層次？上層發展下邊、下邊又發展一層，這個應該說區別傳銷和直銷很重要的區別。這里邊看起來是有一些層次。從介紹情況來看，這個和傳銷層次不太一樣，傳銷層次更多上層發展下邊，是以他能夠發展多少會員作為基礎的，而本案是以PV值即消費積分返利值來確定的，從這點來看我覺得應該說它和我們傳統所說傳銷發展會員情況有所區別。

　　第二個，比較重要一個問題，上層所拿到收入是不是靠發展會員、或者從下層收入里邊得到的？也就是從他的收入里邊有沒有非法所得？本案似乎沒有太明顯地看到這一點，它還是以銷售情況來確定返利的，如果僅僅是按照銷售確定返利，那可以說肯定是銷售商、供貨商讓利所取得的。而且我們現在社會上，各種讓利銷售的情況非常多，吃一百返五十這種情況很多，如果它是一個讓利行為，這應該是法律允許的，如果它不是讓利，而是從他的加盟費的收入里邊，一部分提取出來給上家，這個就是非法。

　　第三個，涉及關鍵是保證金，保證金不是必然不能用的。在民事活動中，保證金還是可以使用，并不是僅僅作為擔保。對于你產品質量、服務也可以用保證金的辦法，而保證金是不是能夠來用？銷售商不能夠用保證金？你像現在一些俱樂部、一些美容美發店，也有預交保證金，保證金交進了之后，也可能用。所以關鍵在于這里邊保證金有沒有違法挪用？如果沒有違法挪用，那該退你的時候還可以保證退你，他就是合法使用你的保證金，按照法律規定這是可以的。

　　所以我覺得，從幾個關鍵問題看起來，這個案件定罪有問題。我不是搞刑法的，至少從民事法律關系來說，應該說符合正常民事法律關系的。另外，最重要是隨著網上購物越來越多，網上購物怎么來區別直銷和傳銷？這可能會成為越來越敏感的問題。所以我覺得，這些問題尤其是在我們科學技術越來越發展的今天，網上購銷越來越多，不能夠太輕易下一個結論，說某些行為完全是違法，甚至構成犯罪，還是應當允許稍微看一看，等在這方面取得更多經驗和結論之后，再下結論比較合適。

　　陳有西：謝謝江老師說的重要觀點，把幾個關鍵點說明白了。剛才劉仁文教授有點擔憂，我們這里可以承諾一下：我們不會扭曲專家的意見，一定會如實記錄并經專家審閱確認。律師辦案的立場和專家的獨立性不同，我們希望專家都客觀表達自己獨立的意見。專家論證意見會交給法院，不會不經審核就放到網上，我們會客觀記錄并讓大家對自己的發言審閱把關。真實的負責任的專家觀點不怕曝光。上次是另外一家律師所委托進行的，也都經過審閱。但不是全部記錄，而是結論意見。基本上是刑法專家的角度，我們這一次多請了民商法的專家，更請了非常了解電子商務專業的專家。他們對中國互聯網商務的發展模式都非常了解。下面我想請電子商務專家先談些看法。法學界和電子商務方面國內最權威的專家們互動。下面我們請吳聲博士發言。

　　張泗漢：中國法官學院教授，中國法官協會研究部主任，原最高法院研究室副主任

　　先問個問題，渠道商得的PV，可以轉到下一個渠道商，下一個得的好處從哪得的？

　　陳有西：從商業環節的利潤來。比如五糧液，那么多中間價差利潤，12個優惠級別不同，大商能夠得更大優惠。這個差距能夠給大的渠道商帶來留利。最下邊買7000元可能得到最低折扣的好處，而作為整個地區的渠道商，銷售量、購買量就會非常大，我拿到這一塊折扣更大。加上管理費分成，就會產生利潤。大、小渠道商都能夠享有返利分成，但是總數不會突破返利總額。

　　張泗漢：正常商業運作把東西賣給人家，人家從中獲得合理的商業利潤，這個是正常的。有些假如以賣貨為名，借用商業運作模式，非法賺錢，就是不同的性質。傳銷就是這樣，搞這個先買東西，可以商品并不真實值錢，只是一個由頭，通過引誘更多的下線來賺錢。發展越多成績越大，實際搞虛的東西，通過騙的方法。這里頭并不存在真實的交易，沒有真實的交易，大家都想發財，我想交多少錢弄來以后再發展下線，下邊有了，然后上面人把下面收的錢交給上線，這就是傳銷。傳銷拉人頭、搞層級、空對空，完全虛。判斷它是不是傳銷還是正當營銷，一個很重要的問題，是看他是否有真實的交易？

　　如果你沒有真實交易，完全交多少人頭費，發展越多下邊收的錢越多，通過返回一層，那就是屬在財務上遠作，投資、金融資本的運作，這弄不好可能就會崩盤。搞資本運作就是傳銷。

　　現在我們今天分析的這個案例，從這個角度講，他的商品是真實存在的，網上買的貨都是真實的，客戶自己選擇和檢驗的。有很多真實商品，有群體龐大的消費者，真實買到貨，實際的交易平臺。

　　這個案有一個容易引起歧義的問題，就是渠道商通過下邊再有一個渠道商，再下邊有消費者，也有人頭、有層級，多少層級折扣比，還有交保證金，買1000貨東西，得到多少積分叫PV。我買東西得到獎勵，沒有問題，有的我就交7000元不買東西，你給我們多少積分，這么來好像傳銷。

　　但是，這個渠道商他得到這個積分可以轉到下家，他得的好處，并不是從下家保證金返回給他，而是返利折扣，運營商從商業利潤中拿出來錢分給大家、給渠道商，這就跟傳銷不一樣。傳銷是從上面從下面得到好處，這個不是。

　　當然這是新的商業模式，通過這個運作，使銷售鏈大大擴大，看起來好象資本是一個財務平臺，實際這里邊有真實銷售作為基礎、有交易在里邊，這一點不符合傳銷的特征。傳銷有時也有商品載體，但是這個商品往往只是噱頭，并不真正有價值性和實用性。同本案的網上人人可鑒別的幾千萬種商品真實存在是不同的。

　　再一個，如果搞傳銷，最終是騙人。誰受騙？誰受損害？騙了多少？到現在來看，沒有一個人主張我受了騙，我交的錢沒有了。沒有發生。因此這個危害性也是不存在的。

　　現在我擔心一個保證金問題，剛才審計說虧13億，如果真虧13億就是有損害了。現在13億虧損是不真實的。既然沒有虧，就沒有受損失人的，怎么是騙？還有幾萬人參加交易、只有一百多人通過真實銷售得到渠道商資格，如果這是真實的，當然很明顯有欺詐，但是真相并不是這個情況。676萬人，如果大量存在真實的消費者，少量通過折扣返利，不是通過發展下線交人頭費牟利，那就根本區別于傳銷，不存在傳銷這個問題。根本不是資本運作，而是真實的交易，從這個意義來講，本案不能認定是傳銷。

　　傳銷本質問題是商業欺詐，有組織地進行詐騙。本案可能有夸大宣傳，比如零風險，也有可能運作不是很規范，有欺詐的成分在里邊，但是從本質上來看，不是騙人為目的。又是新的東西，怎么能夠使運作更合理、納入規范，才是可取的方式。也許這種模式出現這樣那樣的問題，不能因為出現點問題就掐死他。我建議對這種情況把不準的情況，還是寬一些。原來審查沒有問題撤銷了案子，現在又把他撿起來，也就是政法機關自己對這個問題都還沒有搞清楚，應該能不定就不定。否則后果很嚴重。不但解決不了問題，相反起到反作用，導致社會不穩。這一點要特別考慮，從長遠看這個問題。現在新的電子商業模式還在發展，刑法也是要保護，非要到別的民法的手段確實調整不了，最后才要通過刑法解決。現在這個案件，完全可以通過民法手段調整解決，根本不需要采用刑法的手段。特別對新的模式、新的事物要慎重。我就說幾個觀點。

　　崔敏：我補充說一句，大家都說不構成犯罪，不等于認可他們全部合法，全部正常。如果發現其中不規矩的東西，或者虛假宣傳東西，應該由工商行政或者網絡監管部門，通過行政手段給他警示。不是有點問題，就都上升到犯罪程度上去處理。這個案子很有意義，可以研究今后在立法上，怎么樣把握刑事案件標準，積累若干案例，對我們有所幫助。

　　崔敏：中國人民公安大學教授，著名刑法學家

　　本案涉及一種新型商業運作模式，我本人對這方面的具體業務不太懂。剛才聽了商務部電子商務委員會秘書長的發言，對我來說，也是一次很好的學習。他把許多技術性的問題講清楚了，對我們正確處理此類問題，提供了很好的思路。

　　這些年來，有一種將犯罪擴大化的趨勢，動輒加一個罪名，把許多行為都當作犯罪處理，試圖用刑罰的手段解決所有社會問題。這種傾向是不對的。隨著社會的迅猛發展，必然會不斷地出現一些新情況，大量的社會矛盾不能寄希望于采用刑法手段去解決。聽了大家介紹，我覺得這個案子不構成犯罪，不應當給予刑事處罰。

　　談幾點具體意見：

　　1、犯罪的客觀方面是必須有具體的危害結果。本案并有沒有造成社會危害——既沒有被害人，也沒有任何人因受騙上當而上訪*。如果說“未來可能引起什么社會危害”，那只一種是推測和假定。如果按照那種說法，任何行為都可能被當作犯罪，這個說不通。

　　2、刑法的基本原則是“法無明文規定不為罪，不處罰”。從本案的具體情況來看，其行為至少跟傳銷不完全相同。把它定性為“傳銷”，實際上是按照類推來定罪。《刑法》修改，早已取消了類推，再采用類推的方法將其定性為“傳銷”，也是不能成立的。

　　3、現實生活中，對于某些界限模糊、一時難以搞準的情況，不應當輕率定罪處罰。過去我們常說：兩類矛盾暫時分不清楚，先按人民內部矛盾處理；介乎罪與無罪之間的問題，先按無罪處理。改革開放之初，安徽有個“傻子瓜子”的案件。一位個體戶名叫年廣久。抄瓜子出了名，賺了大錢，生活作風上又“包二奶”之事，當時有人要對他定罪，*明確表態，說“這個人不能動，一動人們就會說政策變了，得不償失。”現在的這起案件，與“傻子瓜子”有點類似。新事物出現，情況還不完全清楚，就把它當作犯罪處理，肯定會影響一大片。這涉及如何把握刑事政策，要十分慎重。

　　4、據介紹，現在扣押了11.7億“保證金”，如果把本案認定為犯罪，就要將收取的“保證金”全部沒收。原本那么多客戶并沒有受什么損失，你將11.7億“保證金”全部沒收，造成許多人血本無歸，等于用公權力剝奪人家的財產，肯定會有很多人鬧事，甚至上街游行，后果將會非常嚴重。

　　總之，我認為這個案子不能按犯罪處理。

　　我再特別補充說一句：說本案不構成犯罪，不等于認可他們所有的行為全部合法或全部是正當的。如果發現其中有不規矩的行為，或者有虛假宣傳等，應該由工商行政管理部門或者網絡監管部門通過行政手段給他警示或行政處罰，而不能把所有問題都當作犯罪，實施刑罰制裁。

　　認真研究這起案件，很有意義。逐步積累若干起同類案件，有助于今后更好地區分罪與非罪，使立法更為科學、完備。

　　陳有西：謝謝崔教授的準確分析。下面我們請原最高法院研究室副主任張泗漢教授談談他的基本自法。

　　阮其林：中國政法大學教授、博導、著名刑法學家

　　搞刑法的人比較刻板，就事論事。電商經營中發生的問題，首選經濟行政法規處理，刑法是最后手段。到社會其他方式解決不了的時候才用。當然，問題到了需要訴諸刑法的程度，也就比較突出、明顯了。

　　第一，就本太平洋網絡銷售案而言，首先是態度問題，對電商日新月異的發展，我們確實應當持寬容和包容的態度。對于新鮮的商業經營模式，自己在看不清楚時，應當持尊重、保護態度，不能輕易否定，更不能動輒使用刑事法律這一最后手段。對于剛剛電子商務部秘書長的態度非常贊成。政府方面對于太平洋網購模式的評價、處理，幾起幾落，也表明大家持比較慎重的態度。

　　第二，對這個案件就起訴書而言，整個起訴書就是一點值得注意：就是太平洋直銷方面得到渠道商待遇的“巨額保證金”，并且局部存在僅僅交付“保證金”（沒有實際商品交易）獲取PV點的情況。電商“燒錢”虧死都沒有關系，關鍵老百姓交的保證金是否安全？就“保證金”提兩個問題。

　　1、該“保證金”由誰能支配？公司能不能支配？

　　2、通過繳納“保證金”，取得“渠道商”地位以后，渠道商的獲利怎么來的？

　　這兩個問題能否簡單的回答一下。

　　陳有西：兩個重要的問題，我詳細請教了他們公司的經營操作人員和渠道商，基本搞明白他們的經營原理，我這里說明一下：

　　第一個，是保證金的問題。

　　經過我們詳細詢問渠道商和他們公司的經營者,他們介紹的關于保證金的產生方式，是這樣的：

　　成為太平洋網的渠道商，有三種方式：

　　第一種你不斷在網上購物買到7000元的總留利額，即達到積分1000PV；一般商品都是消費50-100元甚至更多獲得1PV，這樣達到積分1000PV需要消費5-10萬元，甚至更多總消費額。

　　第二種是一次性購買網上商品，達到1000PV，比如返利高的商品象10箱五糧液酒消費總額2萬多元，就可以獲得1000PV。

　　第三種是直接交納保證金獲得渠道商資格。交保證金后，在網上購物不能動用保證金賬戶里的錢，必須另行支付，達到一定PV積分后才能逐步返還。因此按照合同約定，這個保證金在達到約定的消費額前，是由公司占有使用的。達到約定消費額，全部退還渠道商和消費者。

　　第二個，就是關于公司的利潤哪里來，太平洋網能不能維持經營而自己產生利潤，會不會倒閉導致渠道商保證金無法歸還，血本無歸。

　　太平洋網自身利潤的來源，是來自于供貨商的供貨價格和網上銷售價格之差。網購越多，留利越大。公司以積分PV的形式，將這一塊本來屬于太平網自己的留利，分出5%-71%，給渠道商分享。具體是：

　　1）  網上渠道商交納的7000元--7000萬元的保證金=保證消費或帶動消費保證，讓公司賣出足夠賺到那么多差價利潤（7000元_7000萬元）的產品；然后，可以全額返還渠道商的保證金，再把公司賺的7000-7000萬其中的5%-71%，拿出來作為渠道商的返利獎金。公司剩余29%作為網絡維護和公司費用及利潤。這就是精彩公司收取的部分“管理費”。商品網上賣得越多，公司的留成就越大。因此做大營業額就能夠產生巨大利潤。

　　2） 渠道商自己必須是真正的直接消費者。每個渠道商至少保留1000pv作為自己消費和帶動消費取得，所以說每個渠道商本身必須是消費者。說渠道商只是批發轉讓pv，是不正確的。以10箱五糧液23980元=1000pv的消費為例，那么12萬渠道商的消費就是：12萬x23980元=28.776億元的網上消費。公司從而得到：12萬x7000元（至少）=8.4億元的利潤。這些利潤產生于直接消費,來源是供貨商的低價差。傳統商業，這塊利潤全部由商家享有，而太平洋網電子商務，將其中的5%-71%利潤，根據消費額的不同，分還給渠道商。這就是“省錢加賺錢”的含義。

　　3） 676萬會員和12萬渠道商的自然購物消費，也將產生留利利潤。

　　4） 保證金返貸給資金不足的渠道商，產生的利息利潤。

　　5） 同銀行合作，搞第三方支付，發信用卡，會產生巨額資金占用周轉的利潤。

　　6） 精彩公司轉投資購商業樓等產業的發展，在深圳投資的房地產增值5億多。

　　因此，這樣就產生了團購消費的積極性，把很多渠道商集中起來，一個人先交幾十萬、幾百萬保證金，再去發展其他的消費渠道商。有人新加入他的群后，把自己預交的保證金可以原樣取回。他們稱之為“渠道商批發”，因此，大渠道商并不占有別人的保證金，只是置換回自己的保證金。自己最低額度要保留7000元的保證金。但是他享有了最優惠的返利點好處。低優惠和高優惠之間的差利，就是大渠道商的獲利空間。同時還有管理費的分享。

　　大渠道商就是這樣產生的，保證金就是這樣產生的。都是自愿選擇方式。而且有45天的“冷靜期”，即交了7000元錢后，覺得不合算，不想做渠道商了，他可以無條件退回。過了45天，他反悔了，依照合同的約定，不能退，只能購物消費。但公司可以幫助找置換商。有了置換的，他的7000元保證金可以原樣退回。

　　保證金交給精彩公司太平洋網電子賬戶，分別登記在每一個渠道商自己賬戶里，自己掌握購物結算。沉淀暫時不用的保證金，就集中在公司里，只要保證消費者的支付，多余的公司可以統一動用。

　　阮齊林：“渠道商”怎么賺錢？

　　陳有西：渠道商從返利點優惠差別中分享賺錢。還有一些管理費。這些利潤的來源，來自于供貨商出廠價和消費者購入價之差。即傳統的商業環節的利潤。由于電子商務成本省，精彩公司就設計成全部讓給經銷渠道商和消費者。比如五糧液出廠價260元一瓶，消費者折扣率，一共分12個等級，如果你普通消費者，你的折扣率可能是95折，我如果是有7000元消費的渠道商，可能是65折，如果最優惠級別的渠道商，可能直接260元就給你了，是這樣返利模式。

　　阮齊林：我是“小戶”加入你“大戶”（高返點渠道商）里邊，就可以獲取更高返點？

　　陳有西：對，就是這樣。我先交進去70萬，然后我發展其他愿意加入我的集群渠道商，我就可以把我的保證金分額度給你，作為我批發的，你交給公司賬上7萬元，你就取得了優惠席位，錢在你的賬上可以購物。而我的額度不增加，可以把自己原交的7萬元置換取回。我始終在庫里邊有70萬的渠道商等級。所以，這種模式會產生大量的資金沉淀在公司里邊，公司才有可能不賺商業利潤，把所有商業利潤還給渠道商和消費者。然后把這塊沉淀資金運作好。其中一個運作，就是貸還給渠道商。比如某人想做7000元的渠道商，他沒有錢，就可以先交3000元，再向公司借4000元，但這4000元沒有交進的，是要向公司付利息的。這就是60億的保證金，實際只到位了37億的原理。另外，精彩公司在深圳買了辦公大樓，投入1.2億，現在評估有6億多，投資也升值。而大量的現金，留在公司結算賬上，保障所有購物者的貨款、退還的返利和保證金，都能夠保障結算。保證能夠按個同支付給供貨商，從來沒有出現支付不了。這就是“第三方支付”，精彩公司要按將近兩億的注冊資本，原因就在于想搞第三方支付的牌照。

　　陳有西點破太平洋案爭議實質 定罪傳銷錢將被沒收

　　我的專業學科是犯罪學。這個案子PK兩個緯度：一個我們執法者講規則；另外我們法律學科講事實。

　　其實這里邊怎么樣認定這個事實？我們過去一直認為從標簽出發。信息化時代，確實由事實牽引規則，過去我們主觀立法。立法有三忌，主觀立法、重刑立法、情緒立法。包括執法要注意的，也是這三點。最近我們治理闖紅燈，明顯一個主觀、一個情緒、一個重刑，認為把闖黃燈制裁的交通規則提升，就能夠解決問題。公安部到現在也沒有提出來，全國形成新規則，闖黃燈撞人的數據有多少？他認為越嚴越好。

　　這個案子最主要的問題、最關鍵的問題是本質屬性，他是不是傳銷？阮教授談到層級，層級不在于人與人層級、或者虛擬層級，在于所謂層級之間是不是有受害人？如果沒有受害人，不管多少層級，有很多形式和內容，沒有受害者就不是犯罪。本質不一樣。

　　都說賣*最丑惡，包二奶是不是？這就是批發和零售關系。所謂傳銷本質是什么？比如虛擬物品，他其實就是拉人頭，再有里邊有沒有欺詐？有沒有謊言推廣，最關鍵有沒有盈利點？能不能創造新的價值？如果他是一種流通的方式，能創造新價值，憑什么指控？無非外型還認識不清，用規則對照，他有點像傳銷。我們國家，這里邊有問題，不認識的，就先認為是丑惡的。比如反偽科學，你不認識，證明人類認識能力有限，不能說它就是罪惡。所以立法和執法這方面，是不是能夠抓住最本質的東西？我沒有看到危害性這一塊。他的受害人是誰，我看到他在這個中間產生利潤，大家分層分配，這個我覺得就可以否定傳銷，這個案子到這里為止。到底是什么，另外再說，是不是違反別的什么法？這個里邊，在于一個基本問題，即損害的是什么？有沒有損害、侵犯某一種法律的規則？是不是讓國家減少了稅收？是不是讓某一個人群，成為受害者或者潛在的受害者？阮教授說的保證金問題，崩盤保證金沒了怎么辦？現在可以保證大家各得其所，我們沒有專門研究刑法，但是犯罪學和刑法脫不開，我們更多從事實角度看問題。

　　陳有西：稅收問題，這個公司一直是江西省授牌的先進單位，保證金到目前為止公安查封11.7億，自己目前在流通的賬戶上還有5個多億，將近17個億，所以現金的結算，絕對不會出現問題。

　　皮藝軍：公安封存導致結算困難，和自己制度造成支付困難，是兩回事。

　　陳有西：公安目的是把所有12萬渠道商都理解為參加了傳銷，那么這個錢就可以沒收。如果12億是正常的電子商務，這12萬錢都要對還當事人。因此，這個案件還有這么一個利益關系在里邊。為什么那么多渠道商著急？一旦把這個案子定性為傳銷，這個就是犯罪贓款，國家就可以追繳和沒收，他們的錢也沒了，終端的最小的交7千保證金的小商戶，錢也沒了。這個沒了，不是唐慶南造成的，而是把他理解為犯罪，由國家沒收的。這一點，通過六天的公開審判和我們律師的依據事實、證據的強有力辯護，全國的參與者，目前都完全明白了。如果定性為正常的電子商務，這些錢都能拿回來，因為錢并沒有損失掉。經有676萬，以后實現直接消費積分1000PV的會更多。

　　劉仁文：中國社科院法學所刑法室主任、教授、博導

　　這個案子過去我們論證過一次，已經論證一年多了，細節記不清楚了，但是這個案子印象非常深刻，論證意見是我匯總寫的。當時是北京的一家律師事務所找到我們的，參加論證的我記得有趙秉志教授、陳興良教授、張明楷教授和楊立新教授，還有我。我們當時第一感覺是這個東西非常新，對這種經營方式我們不太懂、沒把握，所以反復囑咐律師寫論證意見材料時，事后要經過我審看一下，因為那天論證比較倉促，但是大家一定請我把一下關，我記得律師起草的論證意見后來我改動還是比較大的，那就是對這種新型的經營模式，由于我們不太懂，恐怕不能亂下結論，所以我們只能根據對刑法上傳銷犯罪的理解，說明不符合傳統的傳銷犯罪。建議對這種新型東西先由工商行政管理部門研究，不宜刑法直接介入。

　　目前看來，根據律師提交材料，跟傳統的傳銷不一樣，我們意見只是這個案子不構成“組織、領導傳銷罪”，但沒有肯定這種模式就是正當的，因為超出了我們專業認識范圍，沒有把握，有的數字當時律師也講不清楚。后來公司拿到這個意見，放上了他們的官方網站，在全國引起比較大的反響，因為這個案子涉及別的省市，我們馬上跟律師聯系，意見只能供辦案機關參考，不宜上網。江西南昌太平洋直購網，不能拿我們意見到網上去宣傳。因為關于經營模式是否正當，這個在我們專家意見書沒有下結論，有待經濟學家、電子商務專家、工商行政管理部門進一步跟蹤和研究。我們結論，只說跟傳統意義上的傳銷不一樣，同意認為這個案子不構成傳銷犯罪。至于這種經營模式到底有沒有貓膩，我們留有余地。這個東西太新了，沒有把握。

　　我聽了胡鋼律師觀點，比較起來更中立一點，不能簡單講這個公司一定賺錢，因為講了不利的情況。后來這個事情影響很大，有北大的學生給老師打電話，我們要求公司馬上撤下來，過了沒有多長時間，張明楷老師也來電話，北師大教師家屬也參加進去了。看來我們專家意見的影響比較大，因此我們比較慎重。沒有對經營模式其他方面做出結論，只是結論不構成傳銷犯罪。

　　陳有西：你們的意見，和江西公檢法討論意見是一致的，他們比你們更早作出了結論，已經三家會商決定撤銷了案件。公檢法他們的會審意見跟你們一致，那時候他們還沒有看到你們的專家意見。

　　王健：對外經貿大學教授、商務部電子商務專家

　　我談點看法。我對這個案子本身不了解，對案例本身也不太了解，我簡單說一下，這個涉及電子商務模式創新的問題。確實我們這個時代，正在經歷非常大的變化，從工業時代到信息時代，確實商業的存在業態、存在方式，發生了很大變化。剛才電子商務委員會的秘書長也講了，在這個過程中，存在很多新的商務模式，到底怎么去判斷它是新的商務模式？我們一直思考這個問題。

　　我們通常把商務模式理解為商業存在的形態，應該符合一定的經濟邏輯性，當然這里邊前提條件，市場經濟條件下有很多商業存在的方式，包括酒店有存在方式、商店有存在方式、出租汽車公司有他的經營方式，但是每一種商業方式都有獨立經濟運營模式，這種模式給消費者也好、給服務、產品提供方也好，都能夠創造價值。通常來講我們判斷一個商務模式是否能夠長期存在，我們看它是否符合經濟邏輯、是否能夠創造價值？

　　在電子商務模式創新當中，實際上網絡銷售模式，是前所未有的。以前實體市場基本商業模式固定了，很少有價值創造空間，傳統業態像便利店就是創造新的商業存在的一種方式，因為它既不是超市也不是餐館，但是承擔類似超市或餐館功能，而這個功能恰恰別的單一超市或者餐館沒有辦法滿足消費者，他可以24小時經營、可以把消費者每天消費最關心、最經常用的東西放在那里，滿足你吃穿用，我們就封為這個是便利店，這是大城市人們生活形態出現新的商務模式，而互聯網也是一樣。

　　互聯網，所謂新的手段、新的網絡空間，實際上創建著另外一個能夠滿足消費者、以及服務和供貨商的一種新的方式。在傳統業態、傳統方式下是做不到的。你比如說像淘寶模式也好，第三方支付平臺模式也好、京東作為商場模式也好，某種程度上，京東商場創新不如第三方平臺，因為它跟傳統商店太像了，類似于京東到現在賺錢很困難。并不是今天不賺錢，這種模式就一定不好，或者就不會成功。網店商業模式一定不能存在。但是目前的問題，這個網上商店模式，確實比傳統商店模式，給消費者創造了額外價值。問題是，消費者給你從經濟上帶來價值，能不能支撐你商店長期的運營？或許現在八千多萬用戶，大家都在想這個數字，或許達到1億用戶是不是能夠維持長久運營呢？這個都不好講，這是一個謎。

　　也許是2億用戶，就能完全把網上商店支撐起來，經濟學一直是謎，傳統工業化社會規則，在互聯網上都被打破了，有些規則傳統經濟學解釋工業化社會，大工業生產、制造業，有網絡以后發現好多規則發生變化，實際大家也在賭，各種各樣商業模式創新，大家都在賭，因為規則大家都不知道。如果誰研究出真正商業模式，下一個肯定得諾貝爾獎。銀行基于擔保、基于你必須算出投資和收益關系，這就是我們講電子商務模式創新，確實是在互聯網時代大家所碰到的非常重要的一個問題。所以，我們去判斷一種模式，有沒有價值創造？判斷符不符合基本經濟邏輯性，是不是可以長久的商業業態？能不能持久？現在幾千萬用戶、一億用戶、兩三億，是不是同樣存在？讓人覺得他確實給各方帶來各種利益。

　　比如剛才電子商務秘書長講的團購模式，為什么團購模式大家會質疑？是因為團購模式，從經濟法律上存在模糊，他帶來各種問題，各方之間法律關系到底怎么確定？是營銷模式還是銷售模式、還是第三方平臺？你們之間的法律關系清晰不清晰，這是幫助買家實現規模的采購，然后獲得優惠，實際你發現真正運作不是這樣，就變成賣家營銷的平臺、打折優惠營銷的平臺。和大家原來所想象，團購可以獲得采購的優惠，從買家角度考慮變成賣家角度考慮，大家又質疑到底是銷售還是營銷？最后必然再去找符合經濟邏輯性、法律邏輯性的點，要么營銷、要么銷售。這是我們講電子商務模式創新的立足點。

　　我不太了解這個案例，我也想再進一步看一看，如果有可能能夠介紹一下這個案例，再深入分析商務模式存在經濟邏輯性和價值創造過程，這個可能有助于我們分析本質。

　　陳有西：非常感謝兩位電子商務專家。王健教授同時是對外經貿大學的教授，對市場規律非常有研究。下面我們請阮其林教授從刑法角度談談他的高見。

　　李鳴濤：國家電子商務研究院副院長

　　我是中國國際電子商務研究中心李鳴濤。我這邊主要支持商務部在做一些研究工作，所以整體上，對包括電子商務新的模式的出現，關注比較多。因為從商務部角度，更多關注一些流通環節的新模式、新出現的問題。這其中就包括了消費返利、包括大宗商品期貨、稅收損失、出口退稅，很多具體模式的問題，我們政府都在關注。

　　總的原則，從商務部角度，希望促進電子商務應用和發展，總的把握發展中逐步規范的基本原則。具體到我們今天討論的問題，電子商務本質依然處于流通環節問題，一手連接消費者、一手連接商戶，有新的模式和新的特點出現，比如B2B、B2C也好，本質解決生產和消費連通問題，他在環節上發揮服務消費的作用，實現本身增值。江西南昌太平洋直購網依托互聯網平臺，如果本質來看實現產品和服務銷售，實現價值增值，價值增值點應該沒有問題的，但是現在我理解的話，更多我們是考慮流量很小變化很大，實際產生產品銷售額和收取保證金不成比例，很多PV值沒有對應商品返利，問題出在具體商業規則包括執行規則層面有爭議的地方，具體這種行為是不是傳銷？法律界專家可能會有基本判斷，如果我們設計商業規則的時候，每一個PV值對應真正商品返利，真正為京東、淘寶帶來巨大的流量，這個沒有問題。包括宣傳創業和購物，有很多宣傳，違反基本的商業規則問題，所以這里邊，是不是有執行層面把控的問題？如果我們踏踏實實每一筆銷售、包括返利設計，都對應上，可能不會產生這么大的爭議。

　　陳有西：非常感謝李院長。

　　王健：僅限于現在獲得的信息做出判斷。因為互聯網商業模式，通常來講，由于創新，很多邊界模糊了。以前人們認為的商業邊界，比如是金融還是貿易，它既是跨金融又是跨貿易，比如批發和零售，他是批發還是零售？這個模式設計的時候，就是把這個模糊了。也就是我剛才理解，之所以能夠吸引這么多人參與這個網站，設計的時候本來面對消費者，但實際上，整個規則設計成消費者可以變成批發商？所以才會帶來你掙錢的機會。你消費就不掙錢，但是你要變成批發商，變成批發商通過各種渠道銷售出去，給商家帶來產品銷售流量，當然你也會有回報，變成批發商之后就有動力，每個人都有經商的欲望，只有經商才能獲得更多錢，這就是大家參與更多主要原因。

　　當然這里邊設計規則，我們講直購、講這些概念的時候，面對消費者，實際這種模式把消費者和批發商模糊掉，甚至強化每一個網站加盟人可能潛在的商戶，所以這里邊采用招商手冊，同時商業模式設計，可能模糊金融和貿易，通常我們講就是銷售、批發零售的渠道，它和我們傳統渠道沒有太大區別，傳統渠道調動批發商一些經營的動力，你也可能會涉及到返利、返點或者類似這樣，這是一個。

　　但是它的設計就在于，他可能一下子收取保證金，正常商業當中，收取保證金作為批發渠道也好、零售渠道也好都沒有問題，如果把每一個參與者作為零售商，為了保證你的信用、調動你積極性、參與規則當中，你交錢才把這個事情當做自己事情，我有投入才會加倍推銷，這個模式機制在這里，保證金收取也是可能的，也是符合商業邏輯的、也是符合人們心靈的，這是我理解的。

　　現在問題在哪？就是作為加盟商也好、渠道商也好，有沒有能力銷售？通常傳統把經銷商分區域，防止價格出問題，那是有限的，但是網絡渠道可以實現所謂的規模化，每一個人可能都潛在的客戶，你只要交了保證金，只要推銷商品，哪怕有網絡的渠道，通過網絡打廣告，甚至建立自己的網站推廣、去獲得銷售都可以，把每一個人潛在的銷售能力發揮，可不可以？所以我想，如果每一個人精力有限，如果他通過網絡、通過各種渠道也是不可能，關鍵問題在于保證金的問題，保證金打進來，當然這里邊這么多個體經銷商。還沒有完全把市場都擴大情況下，可能大家關注保證金，這個保證金太大了，會不會有危險？這里邊，政府在保證金方面有沒有具體規定？

　　就像淘寶的支付寶，沉淀那么多資金，支付寶說不敢用這筆錢，國家沒有禁止的政策，但是不敢用。這里邊涉及保證金是否可以動用、可以投資。這個涉及跟金融結合，國家有沒有關于保證金的規定、以及有沒有違背保證金使用的規定，如果有可能違法其他金融方面的規定。但實際上支付寶最早讓銀行做，銀行沒有做，支付寶最早介入銀行業，最早網絡銀行IT人做的，銀行沒有做，這個沒有禁止，我就可以做，很多界限模糊，可能蘊含新的商務模式創新，而創新本身就是把各種既有框框條條打破了，這是我理解、分析商務模式的理解，希望對大家有點參考。

　　吳聲：商務部中國電子商務委員會秘書長

　　關于罪與非罪我沒有任何發言權。對于電子商務模式創新，必須引起我們重視。我印象特別深刻，08年我跟很多政府領導溝通的時候，他們經常問，你們掙錢嗎？為什么扶持電商？哪來錢？為什么還在虧？對于新業態，都有逐步的認識和接受的過程，剛才陳老師講去年11月11日光棍節一天網上銷售191億，就是事實。擱以前太忽悠了，但這就是事實。互聯網作為一種新的生活方式，重新顛覆了傳統結構的商貿方式。這是很重要的前提。商業模式它從企業運營戰略來講，自己有自己的判斷，為什么經銷商到現在不掙錢？為什么在電子商務投資當中能融到幾億美金？為什么一下國際風險基金會投入十億美元？實際是新興經濟本身的形態，擁有這么大的用戶量，形成這么大的平臺效應，未來很容易盈利，這是一個新的發展平臺。

　　再比如電商品牌，品牌到一定程度有他的溢價。通過用戶帶來的重復購買力，產生盈利能力。所以網購的模式很多，我們現在也知道O2O，淘寶一開始C2C，京東和天貓是平臺，凡客是品牌，亞馬遜也是B2C，阿里巴巴提出C2B。我們覺得模式本身并不重要，包括太平洋直購是BMC，但我能夠感覺到他有一些創新點。包括他在網絡營銷模式上，有一點借鑒以前互聯網推廣返利模型。這些創新點，是否能成為可驗證的商業模式，需要時間檢驗。

　　我們經常說凡客從2007年到2012年，到現在都還沒有盈利，京東從2004年到2012年也沒有盈利，也是虧損。但是我們知道他會盈利。就像我們看到團購，最早開會的時候我就說，不看好團購。但團購作為一個營銷模式的創新，我印象特別深，它一定會分化，一定會演進，到底變成垂直的B2C、還是大的平臺標配，我們看到它有他的合理性，與社會化媒體興起分不開。非常傳統的營銷模式，推動一定的人、一定量級，達成成本優化、效率提升，有了新浪微博、騰訊微博、騰訊空間、人人網、開心網社交網絡以后，傳播的形態反過來再重新定義，我們看到的團購的模式。

　　今天再講微信、新浪微博的時候我們可能不知道，現在美團網的王興最早做微博，但是被關掉了。但是今天，誰會關掉新浪微博呢？新興的互聯網交互方式，對我們既有管理方式、既有辯證論證、區分都提出了挑戰，新的媒體跑在前邊，我們監管滯后，他們做了之后，監管根據新的業態特點，相應的標準就好辦了。等到人行、銀聯、商業銀行做第三方支付，什么時候？但是今天支付寶是什么體量和影響？當時制約中國電子商務發展支付、信用、物流，支付寶是有貢獻的。

　　那么，怎樣定義太平洋直購模式？我有幾個基本判斷：

　　1、對于網絡銷售，作為無店鋪銷售、作為電子商務商業模式的創新，本身就是一種不拘一格的事情，關鍵我們要看它與消費者關系，它與合作伙伴的關系？它在法律框架內能不能形成非常真實有效的交易？能不能創造消費者價值、客戶價值和合作伙伴價值，包括渠道商價值？

　　2、如果它可能是一個相對比較合理的商業模式創新的話，這個過程中是不是有做的不對、不到位的地方，甚至錯誤的地方？但是我感覺到，有夸大宣傳的。但是局部夸大宣傳，與本身公司商業模式，不能完全混為一談。前不久跟工商總局討論，現在已經成為結論，過去四年經常遇到工商局處罰，異地經營快遞點有沒有辦證？無證經營就罰款，北京市工商局領導，已經非常強烈地意識到，業務的飛速發展，按照傳統工商局規定還有異地經營，但是后來為什么他不再罰？形勢變化了。我們的傳統管理跟不上信息社會交易工具發展的速度。我覺得整個國家、整個政策監管體系，對于新業態呵護、理解和支持，非常重要。今天我們會發現，在這個過程中，并不完全是白色，也不完全是黑色，有時候確實有點灰色，確實需要先行先試。如果一個國家不能夠創新，只允許他試對、不允許試錯，我個人認為這是偽創新。

　　坦率講，我們應該有趨勢性的理解能力，有多少中國民營企業家經得起原罪？如果不趟出一條路，也許看不到三十年的輝煌，我們當年在評審江西慧谷基地的時候都是反對的，覺得這里邊看不準，普遍引起爭議。現在不同了。作為商業模式創新，不能夠正確，必須從新的業態產業邏輯和規律，真正理解。

　　3、我們今天在看這樣的模式創新背后，到底哪些是會形成產業促進的？哪些是會帶來整體產業鏈價值變化的？還有重要的標志，在于真正重新定義他的商貿流通的方式，這個過程中本質性的結點，譬如說經營的主體，譬如經營客體、譬如整個盈利模式的構成、譬如渠道合作伙伴與他之間的關系和消費者之間的關系？比如保證金在商業模式里邊的定義，到底屬于可支配，還不可支配？里邊有些東西可能要由法律界專家來定義。為什么手機可以零元購？并不是手機不重要，是因為這個時代硬件就是依賴軟件，“硬件”變得無足輕重。有時候“軟件”也變得不重要，因為可以批量復制，“模式”變得最重要。但是我們很多人不知道，不能意識到這樣的趨勢，硬件不動搖，操作系統很重要。所以這個時候我們發現套餐、零元、數據業務，數據無所謂、硬件無所謂，硬件從屬軟件開發過程中，軟件也不重要就是服務，由服務本身“商業模式”息息相關，服務很重要嗎？服務也不重要，數據很重要，大眾點評網為什么現在做的好？這是全新的商業邏輯，在互聯網領域跑的比較快，只不過在線上線下交互的時候，會出現混沌的印象，甚至容易顧此失彼。但是回到商業的起點我們去看，這個企業的方向，如果它真的一千萬用戶或者兩千萬用戶，京東商城注冊用戶8100萬，內部討論最大的價值是八千萬用戶，其他都無所謂，也就是數據資產、數據價值變成一個公司最核心的價值。支付寶之所以強大，是因為有交易行為的記錄。支付寶根據交易行為的記錄，能夠發布報告，化妝品消費的偏好度、地區消費排行榜。所以我們發現亞馬遜一度落后于ebay，但是亞馬遜現在是ebay兩三倍，ebay有支付工具。2012年移動互聯網ebay是電子商務第一名，商業就是這么奇怪。全球所有人說亞馬遜遠遠超越ebay，ebay又彎道超越，云計算做的最好的不是Google、不是微軟，是亞馬遜，這個時代的玩法變了，我們看到網絡零售的模型，網絡營銷的業態，這個過程中毫無疑問必然被大浪淘沙、魚龍混雜，可能需要更加全新的能力、更加趨勢性洞察的邏輯，更加互聯網新經濟規律，重新定義。

　　我并不是一定給出一個結論，說太平洋直購，一定合法或者非法。但是對新生事物，現在還看不準的事物，一定要慎重。特別是定罪這種嚴肅的后果嚴重的事。我感覺他肯定有很多地方做的不太對，錯誤甚至局部也可能有犯罪的，總公司也搞不清楚，底下人無所謂，可能就會出些問題。但是，從商業模式創新來講，輕易定義模式完全錯或者完全對，都不可取。也許三年以后，我們會認為今天論證很可笑，這種電子商務的加速方式，會讓在座的所有人瞠目結舌。我們也預測不到天貓加B2C，190億，都以為不可能的。馬云和王健林打賭，是非常可笑的偽問題，但是畢竟讓傳統的商業零售大佬，不得不面對。在網上、微博、網絡很多人看作笑話，直接王健林判負數，傳統的零售末路，傳統商業依然是升級換代，更多的商業元素、社會力量、消費者形態和結構的變化正在反向定義很多看到的東西。

　　我在8月17號聽到一件故事。一個60歲的老太給兒子打電話，說等會兒買，聽說晚上更便宜。原來大家電，可以在晚上買，這都是一種創新啊。

　　我也是拋磚引玉，我希望我們對電子商務各種業態，更加深刻的理解，如果基于這樣的理解，他就是目前被認為非法的，從我們從業人員來說，也能理解、也會支持它。到現在很多人說，你不是說團購？團購開始引進、開始標配，淘寶的聚劃算，有的變成新的購物模型，58同城、趕集網，到底誰一定什么樣，很多東西需要重新觀察。

　　崔敏：指控他們社會危害性是什么？對什么人造成危害？

　　陳有西：指控傳銷罪兩個社會危害性，第一個對社會秩序造成混亂影響，正常銷售模式被他顛覆，市場秩序混亂，擔心導致老百姓上訪。第二個就是欺騙下級加盟者的保證金。在本案中都沒有發生。

　　崔敏：他們本身有沒有上訪？

　　陳有西：到目前為止沒有任何上訪，相反很多人為唐慶南喊冤。開庭時，全國自發來了很多渠道商，有500多人，集中到南昌中級法院要求旁聽開庭，法院同意進去近百人，然后派了兩百多警察維持秩序，派了兩百多警校生和其他機關干部到法庭占旁聽位子。有三百多進不去旁聽的渠道商，數天就一直在寒風中等在法院門外。我辯護時他們要鼓掌，法院有紀律警告，結果休庭出來他們都圍著我感謝、圍著我握手流淚，搞得維持程序的警察壓力很大，我勸阻了他們。都是支持太平洋直購網，支持到這個程度。公安、檢察的說法，是他們都是參與傳銷的，為了他們自己的錢才會這樣。但事實真相是，他們根本不恨唐慶南和精彩公司，因為他們的保證金都在各人電子銀行的賬上，沒有被唐慶南損害，相反是被南昌市公安局查封了11.6億，流動結算的還有6億，老百姓是非是清楚的。這是真相，所以百姓不恨唐慶南，反而指責辦案的公安機關。法院開庭后，南昌法院的其他法官對律師說，我們都聽明白了，事實已經非常清楚，這根本不可能是傳銷犯罪。原來傳言，這個案子南昌是準備12月28號判掉過年的，開庭辯論后，法院沒有下判，很慎重。我提的重新鑒定和請示最高法院兩個建議意見，他們都很重視。據說已經請示到最高法院刑庭。到目前為止，本案沒有出現任何社會危害性。11億多公安局凍著，6個億現在還在運營，在公安監控下網上購物照常維持著，銷售返利和保證金都還在支付。公司在深圳還有6億房產，這個公司資產質量非常良好。根本不同于崩盤的傳統意義上的傳銷案件。

　　張泗漢：虧損13億的審計結論顯然是虛假不實的。

　　陳有西：虧損這樣審計出來的：拿進來保證金13.7億，實現銷售和渠道商集群替換的保證金后，還給先交保證金和返利13.7億，絕大多數就是保證金的結算真相，本來企業做賬為“應收應付”，還掉保證金，企業減少總負債，這個賬戶科目，企業原來做賬是對的。但是南昌一個審計事務所，按照公安局有罪推定的意見，一定要審出虧損來，就錯誤進行科目調整，將收進保證金不作為企業收入，歸還保證金說成是“企業管理費開支”，這樣就成了無進有出，憑空出現了13.7億的“管理費”虧損，這不是那幾個審計的注冊會計師真的不懂《會計法》和財務結算基本原理，而是聽從了偵查意見，完全喪失了司法鑒定的獨立性和客觀性。所以我們當庭申請法院，必須重新審計。

　　吳聲：我基本認定他肯定不是傳銷。

　　陳有西：包括胡鋼剛才講，是不是構成其他罪，不是今天我們要討論的話題，我們今天主要論證解決這種BMC模式是不是傳銷問題。這個案子從社會危害性來看，目前無論秩序，還是所有保證金安全性，都沒有發生危害后果。保證金都在消費者和渠道商自己電子銀行結算戶頭里，買個杯子花5塊錢，就可以從他的賬上扣掉五塊。沒有人移用他的保證金。就是這樣的模式。

　　黃浩：中國社科院電子商務研究室主任

　　對案例了解一些，不是太深入。所以趁這個機會仔細看一看，總的來說，這是我見到最復雜的電子商務模式。在這之前，我總的感覺，現在立法，尤其電子商務立法，總是滯后于商業實踐和社會發展的，這肯定是一個正常現象。在進行電子商務和商業立法方面，我認為一個原則，就是不適合做預防性的立法。應該給電子商務，尤其創新比較快，商業實踐，一個更大的空間。這個過程中，可能出現一些問題，這是發展的代價，這是我們應該承受的代價。

　　我不懂法律，一看刑事法，經濟問題牽扯這么高的高度，我談的問題只代表自己，不代表其他單位和個人的任何觀點，提出一些問題，希望企業、或者在座專家，給我們更充分的詳細解釋。如果你把商業模式講透、講明白，自然而然大家就比較放心了，是這么一個問題。

　　我認為，這個案件關鍵是商業模式的問題，你先把商業模式搞清楚，然后才能對照現在的法條來分析。我們分析商業模式的時候，有幾個問題必須回答：第一點，商業模式構成要素非常重要，你提供什么樣價值主張？第二，通過提供模式價值，怎樣獲得利潤或者收益？第三，你是怎么做市場推廣的？第四，應該清晰地把價值網絡模式描繪清楚。

　　這四個我認為很關鍵，結合這個案例：

　　1、太平洋網，提供什么樣的價值？太平洋表面看B2C，他講BMC，實際表面是B2C，一方面牽涉供應商、一方面牽涉消費者，他成功或者失敗，就出現在這平臺內部設計，非常復雜的個人利益激勵機制，我到現在不是非常清楚。也就是個人利益的設立機制，扯出很多不必要的麻煩，必須首先回答清楚這個問題。比如我剛才講到，PV值可以逐層逐層，如果沒有人頭層級關系，既然PV值是相關，PV值肯定有層級關系，PV值有層級關系很有可能隱性層級關系，必須回答第一個問題。

　　2、你必須回答，這個平臺到底是財務平臺還是交易平臺？這個很重要，因為如果是交易平臺，你的盈利主要靠自然、消費獲利，如果你是財務平臺，財務平臺風險非常巨大，尤其財務平臺可以批發PV值，我感覺像金融設置的機制，里邊蘊含很多風險，我不談是不是違法的問題，但你的巨大風險分析是不是透徹？有可能損害消費者、也有可能損害供應商？

　　3、承諾里邊風險在哪里？太平洋網站有些話會有誤導作用，比如“零風險”、“創業加就業”“省錢和賺錢”，本來傳銷很重要的特點，消費者和經營者是一體兩面，而你們做宣傳的時候正好碰到這一點上，所以設置機制有一個問題。風險怎么分配？不可能沒有風險，只要掙錢風險和收益對等。如果零風險掙錢，很難做到。既然有風險，既然消費者參與經營，我認為消費者風險在哪里？必須回答清楚。而且整個平臺風險如何分配？必須給供應商、消費者講清楚，如果消費者承擔大部分風險、平臺承擔小部分風險，商業模式就會不可持續，從刑法或者其他法律角度講是合理的，但是經濟發展規律來說，可能遲早要失敗的。

　　總的來說，我認為所有成功的商業模式，都不是復雜的商業模式。這個商業模式太復雜。你看亞馬遜、淘寶所有商業模式都很簡單，都是透明，所以能夠吸收很多很多的消費者進去。即使不是違法，我希望太平洋公司，盡量把商業模式做的更透明一些、更簡單一些，讓我們看的更明白一些，會少去很多麻煩和法律糾紛，這是我基本的看法。

　　你現在看是沒有侵犯消費者或者供應商權利或者利益問題，有沒有潛在的問題？講更進一步一些，如果有潛在問題怎么辦？通過對他商業模式分析、風險分配分析，去除潛在的風險，這樣商業模式才能健康發展。

　　再準確一點說，太平洋直購的商業模式與傳銷不同。個人認為，唐慶南等受到刑事起訴不合理。由于電子商務處于模式創新階段，法律、法規應給與一定空間。但是，從商業角度看，太平洋直購模式的商業風險和可持續性，有待進一步深入分析。謝謝！

　　方興東：互聯網實驗室、博客中國、全球網創始人兼董事長

　　我是法律的外行，這個事情聽下來，大致有了眉目。一開始接觸比較晚，聽大家發言，我覺得關鍵是這個問題怎么解決？怎么處理？我比較同意崔老師的意見。

　　第一個，在互聯網這種模式下，處理新事物應該以寬松、寬容的方式，建設性的角度，來對待這個問題。互聯網發展到現在，比如前一段空姐代購以起私罪判了11年，性質爭議就很大。電子商務更新，全國幾百億的規模，另外電子商務稅收問題，淘寶店不會有稅收問題，按照傳統法來講，每天都有稅收問題。互聯網，最早發展主要是門戶網站，傳統版權制度，是許可制度，但是互聯網到現在，未經許可已經先用了。如果說資產安全，按傳統知識產權觀念，做互聯網到現在也不可能發展。一定要從有利于電子商務發展考慮，不應該輕易用刑法。

　　這個模式涉及很多類似樣本，有些比他做的更厲害，全國有很多類似的模式。這個問題出現，很大程度上，是因為一個新技術的發展；另外一個，我們管理沒有跟上。包括這個事情，政府介入這么長時間，如果有問題，為什么不早點出來？要求他糾正？政府把它控制好、規范好。而讓他發展到今天，又一棍子打死。我覺得我們管理方式，還是有很大問題。

　　陳有西：江西自己做出了撤銷案件無罪的決定，在公安監控下讓全國各地不斷往這個直購網上付保證金打錢，20多億到了，又定性為傳銷抓人、凍結巨額保證金。這是不是釣魚執法？這是全國渠道商意見最大的一個問題。

　　方興東：實際政府也有責任、當然從業者也有責任，社會也有責任，這個問題怎么慢慢規劃化，需要一個過程。

　　第二個，這個模式本身需要規范，幾十個億，在從業者來說，也是天文數字，當當做這么多年，上市融2億美金，現在也就4億美金，辛苦這么多年。一個好的公司平臺，要有很好的商業模式、很好的團隊。這個模式，一下收到這么多錢，我感覺這個模式很危險。我一年前在金華，一個模式一個月交稅1個億，我說遲早要出問題。包括政府問我，我說一定要控制，后來果然出問題了。很多創造價值才能建成好的商業模式，這個過程中，工商執法一開始應該，比如他層級設計不對，怎么調整一下、修改一下，從建設角度幫助解決這個問題，能夠盡可能幫助。

　　我大概看了一下這兩年電子商務訪問量排名，“京東”排名曲線慢慢向上發展，曲線波動很大，這個模式訪問量，跟京東相比兩個數量級，他本身真正基于互聯網商業模式，包括交易量2個億、3個億，是不是真正電子商務，包括他用的詞BMC，我們在業界這么多年，沒有聽說過。

　　線上線下結合在一起，互聯網也用了，互聯網不是最本質的。這個模式、還包括做這個事情，賺這么多錢，也沒有這么簡單的商業模式。我覺得從法律層面，對這個問題怎么解決？需要一種比較建設性的、盡可能對產業發展有幫助的方式去引導它。包括從業者，類似網站在中國目前很多的，如果不加限制肯定出問題，靠抓幾個案子嚴打、運動一下也是解決不了的。

　　我覺得今天的研討會很好。我們在IT業內人不太懂法律，法律人不太懂互聯網，需要互補。特別到現在，網民已經發展到5—6億，最近包括實名制的問題，媒體上不允許討論。互聯網領域，價值觀開放共享，你要傳統方式立法，這樣的方向度推一個法律，肯定會造成更多的問題。很多關鍵問題，解決一定要得當。這個事情不宜太過，我覺得要有一定的規范和引導。這種商業模式不是世界領先，但是他有一定的可取之處。

　　胡鋼：中國互聯網協會政策資源委員會委員、中華全國律協高新網絡委員會委員

　　各位前輩、各位專家大家好，我是做互聯網方面的律師，總體宏觀材料都看了一下，只是給大家提供細節上的考慮，對無罪辯護本身沒有什么意見。

　　第一點可能背景性的資料，點滴、很側面、很細節的東西，比如檢察院提到太平洋直購官方網，沒有官網沒有官方網，檢察官對電子商務了解不夠。

　　第二點太平洋直購網這是電子商務以前沒有的詞，可能避免直銷，我也查一下域名，我們一般搞電子商務或者搞網絡都知道主流用數字加拼音，或者字母組合比較少，僅僅域名來說，也是長期經營的考慮，欺詐性注冊的網站，一般時間非常短。

　　我看了他們的協議、招商說明書，從我做互聯網領域法律人來說，這種協議還比較粗糙，相關協議寫得非常復雜，另外模式名稱給我感覺有點山寨，BMC在電子商務領域從來沒有出現過。可以認為創新，也可以說山寨。很多互聯網公司都在虧損，我們認為正常的。此前評審過程中，大家提到進行審計，多半做財務審計。

　　我非常同意相關的專家意見，這種銷售模式不可能構成傳銷事件。但是這種商業模式是否具有可持續性？是否具有某種的欺詐性，找幾位有一定數理基礎人、軟件開發人七八個干一個星期，所有爭議最大的誠信渠道商戶情況全部分析出來，這種模式究竟是否存續下去，可以分析。你說盈利都是基于真實銷售，數額在哪里我們還不知道，比較籠統，值得我們考慮。

　　PV值，解釋財務限值。大家都關注一個網頁的瀏覽量，瀏覽量意味著去的人越多，成交越大。初步的感覺，特別同意陳律師的一個觀點，是一種新模式，定性要慎重，確實有很多看不懂。所幸整個系統一直在公安部門監管掌控之中，只是勉強維持運作，誠信商戶渠道商的發展也是控制著的。我個人認為不構成傳銷類型。是否可持續性或者可具有詐騙性，現有數據庫數據非常容易做出來，不僅僅可找財務專家，再找有點數理基礎、軟件開發能力、提取能力人，都能做出非常精確的分析。

　　陳有西：胡鋼他是貿促會的仲裁員，自己也是一個律師，法學碩士，這方面意見非常中肯。電子商務這個新東西，現在一下子都消化比較難。這個案子案卷有150多本，我們研究這個案子也是搞了個把月，所以今天我們已經把最主要的內容都歸納到這個小冊子里邊，詳細可能把起訴書和辯護詞對照起來看，以及政法委、公安局給工商局退卷函中，要點都已經體現出來了。今天想要論證的要點給各位專家講一下：

　　1、重點研究這種BMC模式，到底屬于新型電子商務方式，還是高明的騙局；

　　2、返利本金，買的東西越多折扣越大，這種層級，和里邊傳銷層層靠人頭拉保證金是不是一回事；

　　3、預約保證金，比如手機套餐先給五千，你在網上打電話一年，慢慢扣回去，消費一年手機歸你用了，預交五千保證金能不能作為企業流動資金先使用？

　　4、這種動用是不是構成挪用？現在審計，把保證金不作為企業經營性收入、也不作為暫收款，看成是不能動用的死資金，不能作為企業資金收入。這是江西南昌檢察院、公安局的觀點。我們的觀點這保證金是企業貸入的資金，當然可以用，只要以后消費足以支付，如果不消費能夠達到要求退還保證金，這是一個爭議；

　　5、太平洋網上兩千多萬商品，直接在網上購物，價格便宜不便宜不管它，買東西是不是真實？如果傳銷，東西可能值一元，他虛擬成一千元，最后一個級別交錢的肯定完蛋。但它現在商品真實、價格透明低廉的銷售，口號“省錢加賺錢”。以五糧液為例，從供貨商一瓶260元，在網上賣580多元，到酒店銷售1280元，從260元進來到消費者網上買500多元，里邊利潤差價有300多元。一般傳統商務當中，這300多被中間的商人賺走了，太平洋網把這個利潤以返利折扣方式，全部讓還給消費者，這樣模式商品是不是真實？這樣模式能不能持久進行？到底盈利還是虧損？按照審計報告這個公司盈利1.1億，保證金納入返利和退回，付掉13.7億，但公安委托的審計把這個歸還保證金的正確開支，會計調賬為“管理費開支13.7億”。認為保證金是不能歸還，沒有收入，開支了13.7億管理費，公司當然會出現虧損，這個企業到底真正虧損還是盈利？這也是一個爭議的焦點；

　　6、審計報告的問題，原來說虧損6個億，現在說虧損13億，審計報告的錯誤，前后矛盾，隨心所欲，結論不真實的問題。

　　7、隱瞞真相的問題，傳銷一般隱瞞真相引誘下家交入門費。加入傳銷人員，上當受騙。本案的保證金不被別人占有，都在自己的電子結算賬戶上。

　　8、假定100元商品有10元利潤，7元讓利消費者，你消費到100元，設定你有7元的積分，所以消費7千拿到1000PV，你能夠達到這個消費額，如果預交7000保證金，就先拿到1000PV，7000元保證金能原封不動退還給渠道商，這里邊是不是合理？

　　9、社會危害性，到目前為止網上購物沒有一個人投訴。如果有投訴網上買到假貨，質量比較差，里邊有一個承諾，所有供應商有質量保證金放在銀行監控，假一賠十，這個網上誠信體系。還有對12萬渠道商，有三證的審查，審查以后，保證所有的渠道商不會坑蒙網上購物的消費者，對這些公司也是網上全部公示資質，消費者可以到工商局核對。

　　10、宏觀上把握的問題。針對公檢法內部都有爭議的事物、法學界有爭議的電子商務新模式，有爭議問題，我們用民法手段調整、行政法手段調整，還是用刑法手段調整，一棍子打死？本案當中，工商局從來沒有一次處罰，也沒有一次整改通知書，當時抓起來，公安動手以后，五個月偵查后無罪放掉；結果就采取公安監控經營，一年半中一直指導這個企業運營，公安監控所有重大開支。結果這個期間，增加30多億保證金。這個公司的所有行為，并沒有隱瞞消費者，工商局從來沒有說你們這個行為錯誤，公安局說你這個停止不能搞。

　　而且這個網站，到現在已經抓了14個人，高管都抓了，八個多月，江西南昌太平洋直購網被指控傳銷網站，到現在照樣還運營。如果是傳銷，這個網為什么人抓了網還在？這樣的行為我們用刑法解決、還是民法、行政法解決，對新生事物怎么樣看待它？調整它？

　　主要有這么一些問題要進行研究。前年，另外的律師所已經委托了陳興良、張明楷、劉仁文等五位刑法和民法的專家進行過一次論證。為了讓各位新到專家了解案情，現在先請上次參加論證的劉仁文教授談點看法。

　　主持：陳有西，一級律師，全國律協知識產權委員會委員，中國人民大學律師學院兼職教授

　　我就剛才阮教授提的問題———關于渠道商推廣利潤來源于何處？作一一介紹。這關系到本案的定性問題。我覺得胡鋼老師說的很重要，需要一個數理模型來加以說明。本人參與了案件的辯護，在法庭上我做了一個數理模型的PPT，下面簡單的給大家做匯報。

　　這里是一個數理模型。假如最大渠道是全球商，最高形成的推廣聯盟、消費聯盟也好是最高的渠道，比如說全球7000萬保證金，簽訂合同以后，他負責推廣責任，把7000萬推廣責任，向更細度轉移，當他在單位時間內，自己的保障責任完成，其他的渠道商都會將保證金交到太平洋網，就會有另一個替代保證金7000萬交到這里，原先交的全球商就可以將自己的保證金取回，但是他的渠道商地位不變。到最后發生稍微的變化，大的保證責任，細化為小的保證責任，最后最低一個渠道商的概念，它是7000元保證金，不能再招商？而是保證消費責任，他必須自己和宣傳網站產生免費注冊會員，到網站買貨。免費會員，不用交任何費用，到網站買貨就行。

　　達到保證責任完成7000元，他也可以成為渠道商。當買的貨自己和自己組織免費會員到網站買的貨，達到7000元，返利積分達到目1000PV，視為保證消費責任完成。這樣，就必然會有無數自然消費者到網站買貨，貨上邊每個商品都有網上明示的返利點數，當返利數達到1000PV，保證金就全額退還給他。

　　以太平洋網站的一個獨立推廣系統—全球渠道為例說明。一個全球渠道商上交7000萬元保證金去推廣網站，他就會在合同的約束下履行自己的“保證推廣責任”，去推廣更多的渠道推廣商加入太平洋網站，替代自己去完成承諾的推廣責任即保證責任轉移（又叫PV的批發轉移）。

　　推廣成功，購物網上出現了置換的7000萬，供貨商每月結算。同時按照電子商務平臺合同的約定，供貨商把返利留在網站，通過太平洋網的返利，實際上這些利潤最終分流到網上購物者和渠道商手中。從本金支付圖，實際N個渠道消費。一個全球商的保證責任，轉移保證責任會產生更多的渠道商推廣，更多渠道商早晚會落到最小的保證商，就是保證消費，保證消費和實際消費者，聯合產生自然消費，商家貨物后邊返利，返利數達到保證金數額的時候保，證責任完成。推廣最終獲利來源，所有本金返還以后，從供貨商的供貨智中，實現了向網站支付答應給消費者的商業利潤。

　　以最簡單理想化推廣狀態加以演示：為便于證明，將保證金返還和利潤推廣支付分述：　　

　　1個7000萬保證金推廣商履行合同推廣10個700萬保證金渠道商，當10個700萬即7000萬保證金依合同關系交到太平洋網站時，7000萬保證金推廣商視為完全履行保證合同，依合同收回自己的7000萬保證金。這時網站上存有10個新推廣商共計7000萬的等值保證金。同樣，10個700萬保證金推廣商推廣100個70萬保證金推廣商時，700萬保證金推廣商完成保證責任，收回保證金;網站上仍存有100個70萬即7000萬的保證金。以此類推，最終推廣形成10000個7000元的保證金推廣商；該級別推廣商的保證責任發生了變化，由“推廣保證責任”變為“消費保證責任”，即7000元保證金推廣商須自己消費和推廣免費會員消費。當他們到網站上自然消費購買貨物的返利總和達到7000元時，其保證責任完成，并收回保證金。這時網站就會從供貨商返利中得到7000萬元返利。該7000萬元供貨商返利按照網站對不同保證金推廣者事先約定的分配撥比率進行共計91%的分配。

　　由此清楚的看到：

　　1，保證金本金返還能夠依合同兌付。

　　2，推廣商推廣利潤最終來源于供貨商支付給太平洋網站的消費返利，而整個流程在合同和保證金的作用下是必然而確立的結果。

　　3，推廣利潤的支付使用了太平洋網站資金的流動性，而太平洋網站依據BMC電子商務模式產生了越來越大的資金池，用流動性支付是科學，可靠的。（見5圖）

　　阮齊林：傳銷的核心就是兩點：第一，靠“拉人頭”獲利。第二，形成“層級”獲利機制，上一級不僅從“下線”獲利，還從“下線的下線獲利”，這樣的依層級提取收益的結構，使上線通過發展下線可以產生幾何級數的收益，從而進一步激勵加入者發展下線即“拉人頭”。如此循環，刺激支撐傳銷活動發展。

　　傳銷獲利模式派生兩個特點：第一銷售是“空的”，即沒有商品購銷的實際內容，或雖然有商品購銷但價格與價值嚴重脫離，商品只是“道具”。第二帶有掠奪性，因為上線根據層級以幾何級數無窮“吃”下線，獲利巨大，具有掠奪性質。傳銷這兩個特性導致對社會經濟秩序有危害。

　　我們腦子不是數學腦子，搞不太清楚。或許參加進去、體驗一下就清楚了。對獲利機制，還沒有完全弄明白，很難判斷性質。

　　就本案而言，太平洋網購存在商品交易內容獲取PV返點的部分，因為存在真實的商品交易或貨真價實的商品交易，消費者每付的一分錢，都拿到了對價的商品，顯然不是傳銷，而是促銷的手段。

　　不過，《起訴書》中指控，存在這樣的情形：沒有實際購物僅僅交“保證金”就可以獲得“渠道商”資格，并且“渠道商”隨著保證金金額增加而獲取更高PV返點。如果存在這種現象，如果這“保證金”繳納以及“渠道商”高返點待遇的取得與商品購銷脫節，那么，可能有“拉人頭”嫌疑。因為我對太平洋購銷模式我還沒有了解透徹，沒有看清里面是否存在“層級”性，即上線是否從“下線的下線”獲利，如果有層級性，則跟傳銷近似的地方；如果沒有層級性，至少目前談不上傳銷。

　　陳有西：供貨商和銷售商、消費價格之間，會產生利差。沒有人與人之間的層級，只有消費積分12個等級差別，買1萬和買12萬返利級別不一樣。現在控方將這種消費返利差別，直接理解為是人頭層級，同時認為，渠道商賺的就是別人后交的保證金。從這個模型，可以清楚地看出，每個人的保證金都不可能被移用侵占，一直在他自己的賬戶上。只要公司不倒閉，都能夠保證購物消費。而渠道商完成推廣任務后，只是取回了自己原先交的自己的保證金。而不是別人的保證金。

　　阮齊林：就我們了解傳銷基本的特點，第一是拉人頭，第二層級性。上線吃下線，還吃下線下線，刺激不斷發展下線，容易導致資金鏈的崩潰。就這個模式來看，目前沒有看出層級性，沒有層級性應該不屬于傳銷。但是有一點，任何一個政府都是很擔憂，就是巨額的保證金，公司可以支配，如果巨額的保證金，突然出現血本無歸，百姓就會在法院門口罵你。

　　劉仁文：阮教授是刑法專家，我非常尊重他的意見，他在這方面非常有權威。好多案子，他論證過我們才放心，關鍵問題不回避。

　　王健：是不是有這樣規定，我成了一個會員，我發展一個會員，他會員消費PV值我能有一部分？我發展會員消費PV值，在我里邊能不能有？

　　陳有西：總渠道商可以理解為自己的PV值，享有大商的優惠級別。但是返利不能重復計算。相當于我們80年代國外企業先拿訂單，你拿消費訂單越多，總量越多，折扣率越高。比如我做房地產，我做很大的小區，買一棟樓多少折扣、買一個單元多少折扣，不可能買一層樓一個人住，肯定賣給別人，這種優惠值之間就有差值。一塊作為你年銷售總量算，折扣都享受到了，但是返回利潤這一塊，直接返給購物者，跟大渠道商沒有關系。

　　王健：雖然不是人的層級關系，很可能是有量的層級。

　　阮齊林：這個《起訴書》里邊就兩個東西令人擔憂，第一個是巨額保證金安全，第二個，只有100多人靠買商品達到一定金額成為渠道商，其他都是“空的”（僅僅交保證金獲得渠道商待遇）。有真實商品交易而形成的渠道商待遇以及獲得PV返點，這不是問題。

　　陳有西：《起訴書》這個數據是審計中故意搞錯的，也是為了定罪需要而受偵查觀點的影響出現的虛假數據。法庭調查中我們已經指出了這個問題。實際上通過消費實現返利的有13000多戶。有很多是既交保證金又進行直接消費實現了返利條件。而且，這個網的積分是永遠不過期的，隨著時間的延長，直接消費達到7000元的人會越來越多。像去年光棍節一天某購物網網上購物191億，直接網上交易量是非常大的。目前個人交易額每個月2億左右。賣東西是這樣，包括手機充值，太平洋網上手機充值量，已經相當于江西省移動、電信、聯通地面充值總計還多。因為100元只收97元，有3元的讓利，手機用戶都選擇太平洋網來充值。100塊手機話費充進去，太平洋97塊，把1.5塊直接讓給消費者，另外1.5塊利潤，消費到PV值1000的，也還給你。雖然這個利潤很小，但是基數非常大。現在這個網直接消費者已經有676萬，以后實現直接消費積分1000PV的會更多。